“La ley siempre corre detrás de la realidad”… Esta es una frase que lamentablemente no podemos nunca olvidar cuando asesoramos a nuestros clientes de la industria tecnológica. 

Sin embargo, en pocos ejemplos se puede observar tan claramente esta situación como en el instituto de la firma electrónica.

Mientras a partir del año 2015 el entonces nuevo Código Civil y Comercial cerraba por completo la posibilidad de equiparar la firma electrónica a la realizada con lápiz y papel, tan solo 5 años, después, la llegada de pandemia del COVID-19 y las medidas de aislamiento no dejaron otra opción que cerrar acuerdos de todo tipo mediante herramientas como Docusign, Adobesign, y localmente Contractia, o incluso a través de procesos mucho menos sofisticados y seguros, como lo es el tridente impresión-firma-escaneo.

Antes de adentrarnos en el análisis de las últimas novedades jurisprudenciales en la materia, resulta necesario refrescar el concepto de firma electrónica, y principalmente diferenciarla de su hermana mayor, la firma digital (en algunas jurisdicciones denominada firma electrónica avanzada o certificada). En principio, ambas fueron reguladas en nuestro país el año 2001, pero las diferencia que la firma digital cuenta con un certificado emitido por entidades autorizadas por el Estado, que permite la verificación por terceros de la identidad del firmante y la autenticidad y no alteración del documento firmado. Como consecuencia, la ley les otorga beneficios como presunciones de autoría e integridad y la equivalencia total entre una firma manuscrita.

Por el contrario, la firma electrónica es un medio de identificación que, a diferencia de la anterior, no cuenta con un certificado emitido por un ente licenciante autorizado. Es por ello que, carece de todas las presunciones de la firma digital. Además -y esto es de suma relevancia para el fallo que será analizado en breve- en caso de ser desconocida corresponde a quien la invoca probar su validez.  

Teniendo este breve paneo general de ambas clases de firma y de sus diferencias, nos encontramos en condiciones de comentar las últimas tendencias de la jurisprudencia en materia de reconocimiento de pagarés y otros títulos de crédito firmados digitalmente; instrumentos utilizados por numerosas Fintech como herramienta para garantizar los créditos que otorgan, de forma de poder recuperar más ágilmente los mismos, en caso de incumplimiento del deudor. 

Encontramos una primera postura en un fallo del año 2020 que rechazó la pretensión de la empresa Wenance de cobrar un crédito garantizado mediante un pagaré que habría sido firmado por el deudor con firma electrónica, a través de un proceso de juicio ejecutivo. Cabe aclarar que esta clase de juicios son más breves y beneficiosos para el acreedor que los juicios ordinarios. El motivo de la negativa fue la imposibilidad que encontró el juez de analizar la viabilidad y validez del documento -que por no tener firma digital no cuenta con las ya mencionadas presunciones de autoría e integridad- en el marco de un procedimiento que fue diseñado como breve y con poca producción probatoria. 

Por el contrario, la sentencia judicial que motivó este post no transformó el juicio en ordinario, sino que ordenó, en el marco del proceso ejecutivo, la “preparación de la vía ejecutiva”. Este título pomposo no es más que preguntarle al supuesto deudor si efectivamente fue él mismo quien firmó el pagaré, ante lo cual se abren dos escenarios:

• Si se reconoce la firma, se procede con la ejecución;
• Si se la desconoce, el juez designará uno o más peritos para que dictaminen respecto a la autenticidad de la firma. 

Sin lugar a dudas, el segundo supuesto trae incontables desafíos tanto para los peritos calígrafos como los informáticos, que incluso podrían verse en la obligación de trabajar en conjunto para analizar firmas electrónicas que contienen una reproducción de la firma manuscrita del deudor.

Para concluir, consideramos que tanto las Fintech como distintas industrias dirigidas al comercio B2C necesitan poder instrumentar y garantizar los acuerdos que suscriben de forma online con los usuarios con el mayor grado posible de seguridad jurídica, lo cual traerá como consecuencia su mayor difusión y un incremento en la inclusión financiera. Para ello, resulta necesario:

• Desarrollar políticas tendientes a masificar, facilitar y extender en grandes sectores de la población la firma digital, de modo tal que la suscripción de pagarés y otros documentos a través de esta vía no resulte una mera utopía.
• Dar un mayor reconocimiento a la firma electrónica, siempre que se la acompañe de otras tecnologías y procesos que brinden mayor certeza sobre la autoría e integridad de los documentos que se suscriben, tales como sellos de tiempo, validación de la identidad a través de datos biométricos y preguntas de seguridad, entre otras. Respecto a este segundo punto, toma suma relevancia el estándar que trae la normativa de la Unión Europea denominada eIDAS. Este modelo ofrece a los firmantes de un documento determinado adoptar cualquier firma electrónica que cumpla con los mismos requisitos de seguridad que una firma digital. De este modo, se garantiza un alto grado de seguridad jurídica, pero brindando más libertad para elegir a las entidades certificantes, que incluso podrían ser privadas. Esto fomentaría el desarrollo de un mercado en el que puedan proliferar firmas electrónicas con procedimientos más simples, enfoque en la experiencia del usuario y mayor difusión.

Para consultas y asesoramiento relacionados con firmas digitales, electrónicas, la industria Fintech y otras tecnologías y negocios innovadores, no dude en contactarnos a info@lermanszlak.com.

Luciano N. Gutman y Gabriela Ruth Szlak (C.P.A.C.F. Tº 79 Fº 516)